导读：5月20日，国际刑事法院（ICC）首席检察官卡里姆·汗宣布，以反人类罪和战争罪为由，正式向该法院法官申请向以色列总理内塔尼亚胡、国防部长加兰特、以及哈马斯领导人辛瓦尔等三人发布逮捕令。内塔尼亚胡本人对此逮捕令作出了愤怒的回应，美国同样谴责了国际刑事法院检察官将哈马斯在以色列南部发动恐怖袭击并绑架平民与以色列在加沙的军事行动等同起来的决定。如果发出逮捕令，这将意味着内塔尼亚胡将无法在不面临被捕风险的情况下访问西方盟国。此前，该法院曾于去年三月对俄罗斯总统普京发布逮捕令。作为一个国际组织，国际刑事法院究竟有多少真实权力？ 国际刑事法院是一个独立的司法机构，对种族灭绝、危害人类罪和战争罪指控的个人具有管辖权。本文探讨了国际刑事法院在理想设计与现实运作中的矛盾和挑战。国际刑事法院是在世界联邦主义运动影响下产生的，是理想的产物，与现实世界存在着种种冲突。其中根本性冲突是，它存在的根基是按照国内一元法律体系而设计的，而现实的国际环境是二元法律体系。由此导致国际刑事法院适用性有限、并容易受政治影响的特征。国际刑事法院归根结底，需要通过与主权国家合作来发挥影响力。如上提及的“逮捕令”，没有其他国家的司法协助，也就相当于一张废纸。因此，有必要将其回归本位，理性认识其有限作用，任何过度夸大其作用的做法都会危及其未来的命运。 尽管如此，国际刑事法院此举加剧了以色列在战争推进过程中遭受到的孤立，几乎所有欧盟国家在内的国际刑事法院成员也可能因此会陷入外交困境。近期国际法院对以色列在加沙地带军事行动的裁决与此类似，尽管以色列未必遵守裁决，但裁决可以在国际社会中发挥舆论影响力。国际刑事法院作为国际组织的一个缩影，既表明了自身的限度，又提示我们公平和正义观念在国际社会中的持久重要性。欧亚系统科学研究会特编发此文，供读者参考。本文原刊于《江西社会科学》，仅代表作者观点。1998年7月17日，联合国在罗马召开外交大会，会上120个国家怀揣某种理想通过了《国际刑事法院规约》（以下简称《罗马规约》），依据该规约的国际刑事法院（ICC）于2002年成立，其目的是打击“违背人类良知”的国际罪行。从设计之初，国际刑事法院就不同于国际法院。国际法院是联合国的主要机关之一，而国际刑事法院则是一个独立的国际组织。能够成为国际法院诉讼当事方的只能是国际法上的国家，而能够成为国际刑事法院的被告则是犯有国际罪行的个人。国际刑事法院的设立并不是要取代国内法院的刑事管辖权，而只是对后者的补充。只有在国内法庭不愿意或不能够对犯有种族灭绝罪或反人类罪或战争罪或侵略罪的犯罪嫌疑人进行调查起诉的情况下，国际刑事法院才能以替补者身份针对缔约国的相关个人行使刑事管辖权。补充性原则是《罗马规约》最重要的原则，是理想和现实妥协的产物，也是很多国家接受该规约的前提。
尽管如此，国际刑事法院仍然面临很多争议，诸如它的普遍管辖权、检察官自行调查权和管辖罪行的概念等。一些国家对加入《罗马规约》仍然持观望态度，甚至有些缔约国退出或表示要退出《罗马规约》。俄罗斯和美国等几个大国迄今还不愿意成为《罗马规约》的缔约国。事实上，国际刑事法院从其建立之初就是理想主义的产物，但是它无论如何都无法摆脱严峻的现实问题。特别是2017年出现了国际刑事法院的检察官受到美国制裁的事件，这又进一步加重了人们对国际刑事法院命运的担忧。国际刑事法院院长奥苏吉（Chile Eboe-Osuji）法官在2020年11月2日有关国际刑事法院工作的会议上不得不承认法院面临着来自部分全球事务强大参与者的挑衅和威胁。荷兰常驻联合国代表布兰德特（Yoka Brandt）表示，国际刑事法院是国际司法公正和问责制度的重要组成部分，然而，这项制度目前正遭遇巨大的政治阻力。针对这种现状，我们有必要从现实角度去认识这个成长中的国际司法机构。
1 世界联邦主义运动影响下的产物
国际刑事法院诞生的思想基础是世界联邦主义，该主义的形成与发展深受两次世界大战和“冷战”影响，其核心要义就是要把国际社会改造成联邦制的国内社会，拥有统一的世界立法、行政和司法机构。第一次世界大战带来的巨大灾难促使一些理想主义者开始致力于建立一个新的世界秩序，以防止世界大战的再次爆发。为了实现这一理想，他们倡导世界政府运动，也就是所谓世界联邦主义运动（WFM），幻想建立一个世界联邦主义体系。第二次世界大战后，世界联邦主义者对联合国这样的世界组织结构也不满意，因为他们认为联合国的组织结构与国际联盟（League of Nations）十分相似，都是由主权国家组成的，过于松散，不利于阻止世界大战的发生。从第二次世界大战结束到1950年朝鲜战争爆发是世界联邦主义运动的“黄金时代”。世界联邦主义者曾希望在1955年召开的联合国审查会议上根据《联合国宪章》第109条的规定推动联合国进一步向世界联邦的方向发展，但因各国缺乏政治意愿，人们很快对这样的议题失去了兴趣。冷战时期（1946—1991年），虽然欧洲对多国联邦制仍然保持高昂的热情，并最终形成了欧洲联盟，但是在全球范围内，联邦制或世界政府的理念几乎从国际公众话语中完全消失。1991年苏联解体后，建立一个联邦制世界政府的热情又被唤起。然而，这次的热情在表现形式上与以前有所不同。在区域范围内，经济一体化成为主导，欧共体的建立就是典型事例。而在全球范围内，保护人权成为核心。2002年成立的国际刑事法院被认为是世界联邦主义运动的成功典范。国际刑事法院作为第一个惩治严重践踏人权罪的常设法庭，从表面上看只是一个最大限度地保护人权的国际司法机构，但是从实质上讲，它是世界联邦主义者设计的理想世界组织体系的一个构成部分。按照此理想，联合国大会将扮演世界议会的角色，联合国安全理事会（以下简称安理会）将成为世界政府，国际刑事法院则将肩负起世界刑事法庭的重任。在世界联邦主义者看来，国际法律秩序中最明显的短板就是没有一个用来追究犯有诸如种族灭绝罪或战争罪等严重国际罪行的官员的责任机制。在过去的近一个世纪，许多世界联邦主义政治思想家和领导人认识到有必要建立国际刑事法院。为此，在1995年他们还成立了国际刑事法院联盟（The Coalition for the ICC）这样一个非政府间国际组织，该联盟成功地倡导120个国家于1998年在罗马签署了《罗马规约》，国际刑事法院就是依据该规约而设立的。这也就不难理解为什么国际刑事法院带有浓重的理想主义色彩，在理想主义驱使下，有些人试图使法院具有更为广泛的管辖权。然而，现实世界不可能全盘接受世界联邦主义者的理想，国际刑事法院赖以存在的环境和根基以及它所面临的非法律的影响因素与挑战无不是现实的呈现，摆脱理想，回归现实，这是当下国际刑事法院脱离危机的唯一选项。 2 外围环境的现实考查
从现实角度看到的国际刑事法院自然不同于从理想角度看到的国际刑事法院， 因为从现实角度看到的不仅仅是国际刑事法院的现象层面，更能看到国际刑事法院的本质层面，从国际刑事法院所处的环境、所建立的根基、所面临的非法律的影响因素，我们可以更加深刻地、更客观地认识到国际刑事法院的本质特征。事实上，国际刑事法院的出现是第二次世界大战后，特别是“冷战”结束后国际关系的现实反映。它在成立初期确实取得了一些令人瞩目的成就，而且使许多人充满理想化的期待，但是经过现实角度的冷静分析，我们就会发现这种期待缺乏客观基础。那些主张世界联邦政府者并不是真正的理想主义者，他们只是幻想着把单极化世界秩序继续维护下去。目前，几乎所有的国际刑事管辖权的基础都是政治性的,还远没有达到刑事定罪的法律程度。在20世纪90年代，有一段时间在国际社会中确实存在过单极化世界，但是，这个时间很短，现在世界已经过渡到单极与多极、单一化与多样化之间竞争的时代。国际政治本来就遵循物竞天择、优胜劣汰的丛林法则，在这样一个充满竞争的时期，尘埃未定，所谓的世界政府的主张根本无法实现。国际社会的政治化程度远远超过大多数国家国内社会的政治化程度。在一定意义上，国内法也是国内政治的产物。但是国内法所调整的关系在本质上是法律关系，不是政治关系。而国际社会中政治化现象非常严重，这对国际法有着极其重要的影响。和国内法律体系相比，国际法在很多方面都被严重政治化。它的解释和适用常常不是由中立、独立的法院或其他准司法机构来进行的，而是由国家自己或者像安理会这样的国际政治机构来进行的。国际法院原院长罗莎琳·希金斯大法官就认为，安理会解释和适用的国际法与国际法院这样的纯司法机构解释和适用的国际法两者之间有着本质区别。高度政治化的环境是国际刑事法院建立和运行时无法回避的现实环境。从实践角度看国际法和国内法的关系，非常明显的是二者更多地属于两个不同的法律体系，客观地说，目前还无法构建一元体系下金字塔式的法律组织结构。而国际刑事法院则是在一元体系下设想构建出来的，似乎有一个自上而下的权威阶梯，甚至超出国家主权原则的限制。所以就出现一种类似地下基础与地上建筑相冲突的现象，现实层面的基础是二元的，而理想层面的基础是一元的，要构建的理想组织体系是一元体系下设计出来的，从而出现了这种上下之间内在冲突的窘境，而且这种窘境是无法消除的。现在国际刑事法院所面临的挑战和危机也就源自于此。国际关系从本质上讲是高度政治化的关系，是在二元体系下运作的，其中的国际刑事正义的实现是有限的。设立国际刑事法庭（前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭）和国际刑事法院是一元论指导下的一种尝试，其目的除了要推进保护的责任的理念，同时还要创设一种世界法，这里的世界法不同于我们所讲的国际法。我们从前南斯拉夫国际刑事法庭（以下简称前南刑庭）的审判实践中可以看到一种既矛盾又尴尬的场面，那些被国际刑事法庭判处有罪并得到惩处的国际罪犯却被其国内民众追捧为英雄，在他们被释放的时候，国内民众会用鲜花和红地毯隆重地欢迎他们。这种现象反映出两种体系会形成不同的价值取向。那种忽视国内体系与国际体系存在差异的做法是脱离现实的，会导致人们对国际刑事法院产生各种困惑。安理会作为国际政治机关在解决问题时主要考虑政治因素，这一点无可厚非。国际司法机关按道理与之应该有所不同，解释和适用法律时不应该受到非法律因素的干扰，但是现实并非如此。许多国际法庭在作出司法判决时受到众多非法律因素的影响，即使不是直接影响，起码也有间接影响。法官的成长环境、所持立场和教育背景都是影响因素。国际刑事法庭的实践表明法官处理案件的方式与其背景和国籍国有着密切的联系。单以前南刑庭为例，来自北约国家的法官在对塞尔维亚被告定罪时要比其他地方来的法官严厉很多。另外，前南刑庭丹麦籍法官弗雷德里克·哈霍夫（Frederik Harhoff）被解聘的原因就是他在Gotovina和Periši′c案中批评法庭所作出的无罪判决以及一些法官对他所持有的偏见。这些都是在国际刑事司法实践中反映出来的问题。国际刑事法院的法官和其他国际刑事法庭的法官试图保持独立和公正，但是他们无法不受各种非法律因素干扰，很难成为真正意义上国际社会共同利益的代表者。因为他们为了与其国籍国利益和意愿一致，在审理案件时承受着各种心理压力，即使不存在偏见的情况下，审判公正性也往往会受到影响。以往的案例已经证实，在国际关系中，政治和其他非法律因素对国际刑事司法判决有着无法回避的直接或间接影响。 3 国际刑事法院与国家之间的对峙关系
理想者设想国家和国际刑事法院之间应该是合作关系，更确切地说，国家应该配合国际刑事法院工作，共同构建国际社会的公正环境，然而在现实中，两者常常会在一些问题上形成对峙关系，其中比较典型的问题包括可受理性问题、起诉对象的针对性问题和逮捕令执行问题。缔约国在案件的可受理性上会和国际刑事法院产生分歧。这往往会造成国际刑事法院的检察官与相关国家之间的紧张关系。一旦国家政治力量介入，问题会变得更加复杂。根据《罗马规约》第19条的规定，缔约国可以就案件的可受理性提出异议。每次遇到这种情况，国家政治力量介入的可能性极大，对峙强度往往比较高。如果国际刑事法院处理不好，则直接影响到国际刑事法院的公信力。具有代表性的是肯尼亚和利比亚对国际刑事法院案件可受理性提出了异议。肯尼亚对涉及6名政府高官的案件的可受理性提出异议。第二预审分庭驳回了肯尼亚的异议请求，然而上诉分庭则支持了肯尼亚的反对意见。对于国际刑事法院的法律意见和对规约的解释是否符合管辖权上的补充性原则成为案件的争论焦点。此案件直接导致肯尼亚议会后来宣布退出《罗马规约》。利比亚对涉及卡扎菲核心集团两名成员的案件的可受理性提出异议。第一预审分庭驳回了对一名被告的指控可否受理的异议，坚持国际刑事法院拥有此案管辖权。然而，分庭认为涉及另一名被告的案件不具有可受理性，并将案件留给利比亚国内法庭去管辖。其后果是利比亚直接呼吁非洲国家退出《罗马规约》，不承认位于海牙的国际刑事法院。在国际刑事法院与国家之间的对峙关系中，比可受理性问题更难解决的是国际刑事法院似乎只是关注较为弱小的国家，特别是非洲国家。这种现象是补充性原则适用的间接后果，而不是补充性原则本身的问题。毫无疑问，检察官和法院所作的决定与所涉国家的强弱没有直接关系，但现实情况是，法律制度高度发达的国家很可能依据补充性原则在国内法院很快就对被告提起了公诉，经过国内审判程序顺利地完成对犯有国际罪行罪犯的惩处，这就自行排除了国际刑事法院的管辖。非洲很多国家在自我法治建设上不够全面，往往在发生国际犯罪行为时，没有意愿或能力在国内法庭进行审理和惩处，从而按照补充性原则的适用条件， 国际刑事法院自然介入。目前，发展中国家特别是非洲国家有倾向认为国际刑事法院在追责犯罪上对弱国“有偏见”和“政治化倾向”。在法院调查起诉的情势和案件中非洲国家就占三分之二以上，因此部分国家贬称国际刑事法院已沦为西方殖民主义的工具。国际刑事法院审理的涉及非洲国家的案子现在成为一种反面教材被广为传播，造成国际刑事法院只针对弱小国家开设的负面印象，因而受到一些国家抵制，而且这种抵制趋势有扩大苗头。逮捕是审判的前提，但是如果当国际刑事法院发出逮捕令得不到其他国家的司法协助，逮捕令也就成为一张废纸。国际刑事法院曾针对阿富汗情势向苏丹和美国都签发了逮捕令，但是没有得到相关国家的支持，导致不好的负面结果。苏丹总统巴希尔在被通缉后，因其逮捕令在非洲地区受到普遍抵制，导致他不仅进行正常的国事访问，而且正常参加非洲同盟首脑会议，非洲的《罗马规约》的成员国对国际刑事法院下达的巴希尔逮捕令也不予理睬，极大地损害了国际刑事法院的权威性。对美国发出逮捕令后结果更是糟糕。《罗马规约》规定：“缔约国在接到临时逮捕或逮捕并移交的请求时，应依照本国法律和第九编规定，立即采取措施逮捕有关的人员。”对于《罗马规约》的缔约国来说，执行逮捕令并移交犯罪嫌疑人是一项国际义务，但对于非缔约国来说，国际刑事法院只能请求非缔约国采取合作态度，并予以司法协助。作为非缔约国，美国不仅明确表达了其“将采取一切必要措施，保护美国人民以及盟友免受来自国际刑事法院的非法指控”，而且对国际刑事法院的法官采取了制裁措施，公开与国际刑事法院对抗。另外，美国与100多个国家签署了双边条约，明确约定缔约国的国内法院不能将美国人交由国际刑事法院审理。2002年1月，以北约为首的驻阿富汗国际维和部队与阿富汗之间就曾达成过双边协议，明确规定阿富汗放弃对美军在其领土上的刑事管辖权。2002年至2003年间，美国又与阿富汗签订了一系列的驻军地位协议（Status of Forces Agreements），并于2003年5月生效。在阿富汗情势中，双边协议约定排除了国际刑事法院的管辖权。作为《罗马规约》缔约国的阿富汗同时承担着双边条约中规定的不管辖、不移送的义务，很难与国际刑事法院合作将美军中的被指控人员移交给国际刑事法院。面对美国的对抗、不合作态度，国际刑事法院在行使管辖权上举步维艰。 4 国际刑事法院检察官权力滥用
国际刑事法院自身制度中也存在一些问题，这些年倍受关注的是检察官的权力，因为检察官拥有独立提起刑事调查的权力，一旦他对某一国的元首或政府高官启动调查程序，不管结果如何，都会造成极坏的国际和国内社会影响。为了杜绝检察官滥用权力，《罗马规约》作出了限制性规定，但是其中仍然存有被滥用的漏洞，这也是国际刑事法院在实践中可能出现理想与现实脱节的例证。《罗马规约》精心设立了独立的检察官，在检察官认为有足够证据证明发生了国际罪行时，就可行使自己的权力，启动刑事调查。为了制衡检察官的这种权力，规约作出了详细的限定，首先，检察官必须先让愿意合作的国家自行调查。在自己启动调查之前，检察官须提交其所收集到的全部支持材料，以征得由三名法官组成的预审分庭的批准。在调查阶段，嫌疑人和有关国家也有权力对检察官所采取的行动提出质疑。在审判阶段，有关国家和被告人还可以对国际刑事法院的管辖权或者案件的可受理性提出质疑。这是为了确保法院公正立案。国际刑事法院的检察官由缔约国以无记名投票方式选出，在资格上有严格的要求，不仅品格要高尚，而且在刑事案件的起诉和审判方面具有卓越能力和丰富经验。为了保证公正性，检察官不得参加可能影响其公正性的案件。如果就检察官的回避问题产生争议，争议将由国际刑事法院的上诉分庭决定。一旦检察官经查明有严重不当行为或严重渎职行为，缔约国大会有权将其罢免。这种设计可谓精心细致，但是在实践中，检察官滥用权力的漏洞仍然存在。根据《罗马规约》第13条规定，国际刑事法院通过三种方式行使管辖权：一是缔约国向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；二是安理会根据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交情势；三是检察官依照《罗马规约》第15条启动调查。无论是缔约国，还是安理会提交情势，检察官调查后有权判断起诉的理由是否充分，进而决定起诉或不起诉。这种独立决断的权力是有潜在滥用风险和法律漏洞的，其中风险最大的是检察官自行调查犯罪这种方式。在这种方式中，首先，检察官自行启动调查的自由裁量权过大。根据《罗马规约》第15条规定，检察官可以要求国家、联合国机构、政府间组织或非政府组织，或检察官认为适当的其他可靠来源提供进一步资料，并可以在法院所在地接受书面或口头证言，检察官在初步审查阶段可以选择证据来源，为后面的程序铺路。其次，检察官开启正式调查只面临预审法庭一道关卡。如果他认为调查理由成立,随即请求预审分庭授权调查，如果预审分庭同意，并认为法院明显对案件有管辖权，就会授权检察官开始正式调查。再次，检察官可以反复请求预审法庭授权调查。如果预审分庭拒绝授权调查，检察官还可以根据新的事实或证据就同一情势再次提出请求。最后，在签发逮捕令时检察官起到主导作用。正式调查开始后，法院预审法庭可以根据检察官的申请向犯罪嫌疑人签发逮捕令，规约缔约国在接到逮捕令时，有义务根据本国法律和《罗马规约》关于国际合作与司法协助的规定，立即采取措施逮捕有关人员。由于检察官在启动法院管辖权上参与环节多，自由裁量权大，如果检察官受到政治因素或经济因素或价值观的影响，他完全有机会利用各个环节的漏洞，滥用职权，做出危害相关国家主权的决定。虽然自行调查的正式启动由预审分庭进行授权，但在之前的初步审查阶段却没有任何的监督机制。另外，预审分庭对授权标准的界定也并不严格，何为“有合理根据认为”？对此没有最低证据标准要求，这也为检察官启动自行调查权提供了方便，增添其权力被滥用的风险。 5 国际刑事法院面临的挑战与危机
国际刑事法院经历了20多年的风风雨雨，从现实层面看，除了成功审理的少数案例外，更多的是面临挑战和危机。因为国际刑事法院在一些方面威胁到国家主权，美国和俄罗斯等安理会常任理事国都没有成为《罗马规约》的缔约国，这对该法院的理想功能的发挥无疑是一种巨大的限制。美国对国际刑事法院的挑战特别突出。在投票表决《罗马规约》时，美国反对国际刑事法院管辖权的概念。为了对抗法院的管辖权，美国于2002年颁布了《美国军人保护法》来禁止与国际刑事法院的任何合作。特别是2017年11月国际刑事法院检察官请求开启有关阿富汗冲突期间可能发生战争罪行和危害人类罪行的正式调查，美国从行政制裁入手，于2019年4月吊销了国际刑事法院检察官本苏达（Bensouda）的入美签证。2020年6月，当时的美国总统特朗普签署行政命令，对参与调查美军在阿富汗战争中行为的国际刑事法院工作人员及其家属实施经济制裁和入境限制。（二）国际刑事法院面临一些国家退出《罗马规约》的危机在20世纪90年代，一些国家特别是一些非洲国家对国际刑事法院表现出极高的热情，纷纷成为《罗马规约》的缔约国，但是随后的现实让它们不得不重新审视它们与国际刑事法院的关系。国际刑事法院检察官现阶段调查的10起案件中，有9起同非洲国家有关。这种偏爱非洲被告的现象让那些原本豪情万丈的非洲国家如遭当头一棒，热情骤减。布隆迪总统皮埃尔·恩库伦齐扎（Pierre Nkurunziza）于2016年10月18日签署一项法案，该法案在布隆迪议会以压倒性多数获得通过，宣布这个东非国家就此退出《罗马规约》，布隆迪由此成为第一个宣布不再接受国际刑事法院管辖的国家。随后，南非、冈比亚和亚洲菲律宾、马来西亚也都宣布要退出《罗马规约》，“退约热”似乎难以退下。这不仅让国际刑事法院尴尬、难堪，而且出现了真正的危机。面对挑战和危机，一方面，国际刑事法院应该与国家合作，积极应对，从外部和内部积极防范、杜绝制度漏洞。另一方面，国际社会应从现实角度正确定位国际刑事法院，使它在国际社会中能够发挥合理的作用，既不能扩大，也不能缩小，“度”的把握乃是重中之重。 6 国际刑事法院的现实归位
国际刑事法院从理想层面回到现实层面是一种理性回归，具体来说，就是对国际刑事法院的适用法律、管辖权、惩处功能和现实属性的理性认识回归，这种回归是解决问题和摆脱困境的根本手段。国际刑法，作为国际刑事法院所适用的法律，在国际关系中自然会发挥一定的作用，但是客观地说，其作用非常有限。世界各国的社会制度、意识形态和法律概念差异很大，超国家的国际刑法典不可能形成，我们所说的国际刑法，是指国家间签订或认可的有关刑事问题的各种条约。在20世纪中叶之前，国际刑法只是国内法的分支。譬如，那时公海上的海盗罪属于国际罪行，但是审判和惩处这一罪行时国家需要授予国内刑事法庭超越领土范围的管辖权。国际刑法的实施是以国内法为基础，通过国内法起作用的，也就是说，只有经国家的明示接受，对于接受国才具有约束力。由此可见，国际刑法还涉及各国国内法的有关规定。当代国际关系首先是国家间的政治关系，不管是国际法还是国际政治，它们的主要主体都是国家，而国家本身就是政治实体。在一国国内，宪法是调整内部关系的根本大法，而在国际关系中，国家签署批准的条约起着重要的调整作用。而国际刑法由于本身的内在政治属性在国际社会中只能发挥次要的作用，无法与国内刑法相提并论。前南刑庭和卢旺达国际刑事法庭（以下简称卢旺达刑庭）在管辖权上体现出理想者的理念，联合国安理会在设立它们时就直接按照首选原则确定了管辖权。而在讨论《罗马规约》时，各国的意见就反映了现实的一面，国家主权需要得到尊重，最后在管辖权方面不得不从现实角度出发进行妥协，而规定了补充性原则。补充性原则赋予了国内法院优先管辖权，国际刑事法院管辖只是国内刑事管辖的补充，一旦具有管辖权的国家开始或正在进行某一案件的刑事调查或起诉，国际刑事法院则无法行使管辖权，除非国家不愿意或不能真正进行这种调查或起诉。补充性原则一方面是在鼓励国内刑事法庭率先惩处犯有国际罪行的个人，另一方面是在督促缔约国完善其国内司法制度，形成一个以国内刑事管辖为主、国际刑事管辖为辅的合作机制，从而消除国际刑法领域有罪不罚的现象。《罗马规约》的序言和第17条的立法目的也非常明显，就是要让国际刑事法院的管辖权处于一个次要位置。序言写道：“重申《联合国宪章》的宗旨及原则，尤其是各国不得使用武力或以武力相威胁，或以与联合国宗旨不符的其他任何方法，侵犯任何国家的领土完整或政治独立。”这种理性宣示表明了规约内容对国家主权尤其是司法管辖权优先地位的充分尊重。序言还强调了“本规约的任何规定不得解释为允许任何缔约国插手他国内政中的武装冲突”，这一表态反映出缔约国的谈判代表完全接受了以二元体系存在为基础的现实世界。第17条列出了国际刑事法院对案件可受理性的条件，明确了不受理情况。管辖权补充性原则能够满足国内法院掌控刑事案件的管辖主动权。反过来，国内法院的积极作为也恰好实现了国际刑事法院的有罪必惩的总体目标。正是因为补充性原则的适用，国际刑事法院无法凌驾于国家之上，这一点使得国际刑事法院不同于前南刑庭和卢旺达刑庭。也就是说，国际刑事法院的管辖权体现了对国家主权的维护，国家在决定是否提起刑事调查或起诉时具有主动权。与此同时，还有些客观因素可以阻止国际刑事法院检察官提起诉讼。所以，国际刑事法院只是对国内法院的补充，而不是取代，二元论仍然是认识国际刑事法院管辖权现实状况的基础，任意突破都是极其危险的尝试。当今国际社会，国家主权原则仍然是国际法和国际关系的基石，以主权原则为基础的联合国机制仍然处于主导地位，作为联合国主要机关之一的安理会尽管有这样或那样的不足，但是总体来说，它仍然是国际社会的总安全阀。在与国际刑事法院的关系上，安理会的主导地位不能被忽视或淡化。首先，安理会既可以将有关危害国际和平与安全的情势移交给国际刑事法院，扩大国际刑事法院的管辖权，还可以在某种情形下对国际刑事法院管辖权进行限制。《罗马规约》第16条就明确规定，如果安理会根据《联合国宪章》向国际刑事法院提出延迟调查或起诉的请求，国际刑事法院在随后的12个月内不得根据本规约开始或进行该项调查或起诉，并且安理会还可以根据同样的条件延长该项请求。很明显，国际刑事法院必须要尊重安理会的请求。另外，安理会通过决议接受了豁免条款，从而赋予特定类别的人员免受国际刑事法院管辖。这些都体现了安理会在维持世界和平与安全方面处于主导地位。虽然在性质上国际刑事法院和联合国都属于国际组织，二者均具有独立的国际法律人格，互不隶属，但是就国际刑事法院管辖的罪行（灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪）而言，安理会可以通过决议设立特别刑事法庭惩罚犯有这些国际罪行的罪犯，1993年根据安理会第808号决议设立的前南刑庭和1994年根据安理会第955号决议设立的卢旺达刑庭就是最典型的例子。根据安理会决议设立的刑事法庭是自上而下设立，是一种一元体系下的建构，不需要征得相关国家的同意，更符合理想者的追求。也就是说，在特定情况下，安理会可以设立特别国际刑事法庭，取代国际刑事法院，更加主动地惩罚犯有国际罪行的人员。国际刑事法院在国家同意的基础上行使管辖权，在某种程度上是对安理会刑事惩罚机制的一种补充，起到辅助作用，并不是取代安理会的刑事惩罚机制。在可预见的将来，国际刑事法院在惩罚上的辅助性功能不会得到改变。国际刑事法院虽然是依据国际法运作的法律机构，但是从根本上来说，仍然是一个受国际政治势力影响并产生国际政治影响力的机构。签署和批准《罗马规约》的国家也只有123个，而且几个大国都没有批准加入，远没有达到普遍认可的程度。国家对国际刑事法院的支持程度完全依赖于国家的政治意愿。例如，一些非洲国家为了打击国内的反政府组织就主动请求国际刑事法院调查这些组织在其领土内犯下的国际罪行。2004年，卢旺达政府向国际刑事法院控告其境内反政府组织圣灵抵抗军（Lord Resisteance Army）领导人约瑟夫·科尼（Joseph Kony）及其4名高官就是典型例子。在国际刑事法院受理案件后，卢旺达政府领导人为了使反政府组织有意愿与政府进行和平谈判，就保证赦免反政府组织领导的刑事责任，这种政治因素的考量直接造成了卢旺达政府与国际刑事法院工作之间的冲突。事实上，国际刑事法院的检察官在决定是否进行调查时常常会受到政治因素的影响，其中就需要考虑调查能否赢得一些国家的支持。在2004年起诉肯尼亚总统乌胡鲁·肯雅塔（Uhuru Kenyatta）的过程中，国际刑事法院的检察官在调查过程中就宣布中止调查肯雅塔在达尔富苏丹人居住区犯下的罪行，原因是缺乏安理会和相关国家的支持，无法执行逮捕令。国际刑事法院介入也会造成一定的国际政治影响，有时甚至会加剧相关局势的紧张和武装冲突的烈度。2004年，在乌干达政府与圣灵抵抗军进行和平与赦免谈判过程中，国际刑事法院的强硬调查和起诉影响了谈判进程，反倒使冲突加剧。乌干达案确实呈现出一种国际社会通过国际刑事法院实现正义与国内社会通过谈判与和解程序来实现和平之间的冲突，是否调查与起诉本来是个法律问题，在现实中却变成了一个政治问题。政治考量直接影响相关国家的配合程度，也直接影响到国际刑事法院相关工作的开展以及和平进程的发展。所以我们在认识上不应该只把国际刑事法院理解为一个依据国际法运行的国际司法机构，应该同时把它也视为受各种政治因素影响而运行的国际机构，其所作所为也远远超出了法律领域。 7 结语
国际刑事法院作为年轻的国际司法机构确实肩负着国际社会的一种理想，但由于它的根基仍然是二元体系的国际社会，不可能和国内刑事司法机构相提并论，其现实层面的问题必须得到客观的认识。国际刑事法院的补充性管辖权最主要的作用是监督和督促缔约国履行《罗马规约》的规定，在补充性地位的基础上运作。国际刑事法院在今后的工作中必须要摆正其位置，与主权国家充分合作，来发挥其应有的作用，与此同时，它的辅助功能和政治属性也要得到应有的重视。“国家始终都是国际运动的主导动机，始终都是国际法的优先考量。”国际刑事法院如果脱离现实基础而过分扩大其作用，则国际社会对它的认可度只会降低。*文章转自《江西社会科学》2023年第4期，小标题为欧亚系统科学研究会自拟。
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